Comment sécuriser la promesse d’embauche ?

Dans le langage courant du recrutement, la promesse d’embauche désigne généralement le document par lequel une entreprise formalise sa volonté de recruter un candidat avant la signature de son contrat de travail.

Note importante : dans cet article, l’expression « promesse d’embauche » regroupe de façon indistincte « l’offre de contrat de travail » et « la promesse unilatérale ». Chacune des deux est un document écrit par lequel un employeur s’engage officiellement à recruter un candidat à des conditions précises.

Elle permet à l’entreprise de formaliser son intention de recruter un candidat et de préciser les principales conditions envisagées pour son arrivée : poste, rémunération, date de prise de fonction notamment. Pour le candidat, elle matérialise l’aboutissement du processus de recrutement avant la signature du contrat de travail. Sa portée dépend toutefois de son contenu et de la nature de l’engagement pris par l’employeur.

L’appellation « promesse d’embauche » est toutefois trompeuse sur le plan juridique, elle ne constitue pas, à elle seule, une catégorie juridique unique. Depuis deux arrêts de la Cour de cassation du 21 septembre 2017, il convient de distinguer l’offre de contrat de travail de la promesse unilatérale de contrat de travail.

L’offre de contrat de travail correspond à une proposition faite au candidat. Elle précise notamment l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et traduit la volonté de l’employeur d’être lié si le candidat l’accepte.

La promesse unilatérale de contrat de travail va plus loin. L’employeur accorde au candidat le droit d’opter pour un contrat dont les éléments essentiels sont déjà déterminés. Autrement dit, il ne manque plus que le consentement du candidat pour que le contrat promis puisse être formé.

Cette distinction n’est pas une simple question de vocabulaire. Les conséquences d’une rétractation de l’employeur ne sont pas les mêmes selon la qualification retenue.

Surtout, le titre donné au document ne suffit pas à déterminer sa nature. Intituler un courrier « promesse d’embauche » ne signifie pas automatiquement qu’il s’agit juridiquement d’une promesse unilatérale. Son contenu, le niveau d’engagement pris par l’entreprise et l’état des négociations sont déterminants.

La promesse d’embauche intervient logiquement lorsque l’entreprise a terminé son processus de sélection et souhaite formaliser son choix auprès du candidat retenu. Encore faut-il que les conditions de l’embauche soient suffisamment arrêtées.

La fin du processus peut constituer une zone de friction : dernier entretien réalisé, candidat sélectionné, mais validation budgétaire encore attendue, rémunération à arbitrer ou décision finale retardée par plusieurs interlocuteurs.

Or, les données du Baromètre Linking Talents montrent que 39,6 % des candidats ont déjà abandonné un recrutement en raison de sa longueur. Après plusieurs semaines d’entretiens et d’échanges, ajouter un délai important entre la dernière rencontre et la proposition peut donc fragiliser un recrutement pourtant proche d’aboutir.

L’enjeu consiste à anticiper autant que possible les validations internes afin de pouvoir se positionner rapidement lorsque le choix est fait.

Réactivité ne signifie pas précipitation. Avant de formaliser l’engagement, l’entreprise doit notamment avoir arbitré le poste proposé, la rémunération, la date de prise de fonction et les autres conditions importantes de l’embauche.

Une décision de la Cour de cassation du 13 avril 2022 l’illustre bien : alors qu’une proposition mentionnait le poste, la rémunération et la date de prise de fonction, les discussions s’étaient poursuivies sur la part variable de la rémunération. La Cour n’a pas considéré qu’un contrat de travail avait été définitivement formé.

Le bon moment se situe donc entre deux écueils : ne pas faire attendre inutilement un candidat lorsque la décision est prise, mais ne pas formaliser un engagement alors que des éléments essentiels restent encore en négociation.

Comment faire une promesse d’embauche suffisamment précise pour formaliser les conditions convenues avec le candidat ? Avant de rédiger une promesse d’embauche, l’employeur doit d’abord déterminer la nature de l’engagement qu’il souhaite prendre et s’assurer que les principaux éléments du recrutement ont été arrêtés.

Qu’elle soit présentée sous la forme d’une lettre de promesse d’embauche ou d’un autre écrit, son contenu doit notamment permettre d’identifier clairement le poste et les conditions auxquelles l’entreprise entend recruter le candidat.

La jurisprudence relative à l’offre et à la promesse unilatérale accorde notamment une place centrale à l’emploi proposé, à la rémunération et à la date d’entrée en fonction.

Dans la pratique, d’autres informations peuvent également être précisées afin d’éviter qu’un point important ne soit découvert ou renégocié au moment de la signature du contrat. Elle doit permettre au candidat d’identifier clairement les conditions proposées et la nature de l’engagement pris par l’entreprise.

Avant son envoi, plusieurs informations doivent donc être vérifiées :

• L’intitulé et la nature du poste
• Le type de contrat envisagé
• La date de prise de fonction
• La rémunération fixe
• Les modalités du variable lorsqu’il existe
• Le lieu de travail et les modalités d’organisation lorsqu’ils constituent des éléments importants de l’accord
• La classification et la convention collective applicables
• La période d’essai lorsqu’elle est prévue
• Les éventuelles conditions préalables à l’embauche
• La date limite laissée au candidat pour répondre
• Les modalités d’acceptation
• L’identité d’un signataire habilité à engager l’entreprise

Ces différents points ne possèdent pas tous le même statut juridique ni le même caractère obligatoire selon la situation. Ils constituent en revanche une checklist utile pour vérifier que l’entreprise et le candidat partagent bien la même compréhension des conditions de l’embauche. Les recherches préparatoires identifient notamment le poste, la rémunération, la date d’entrée, le délai de réponse, la période d’essai et les éventuelles conditions préalables parmi les éléments à déterminer avant l’envoi.

Une attention particulière doit être accordée aux rémunérations comportant une part variable. Écrire simplement « bonus à définir », par exemple, signifie précisément qu’un élément de la rémunération reste à négocier. Plus le package est complexe, plus il est important de vérifier que les conditions annoncées sont suffisamment déterminées avant de formaliser l’engagement.

Une promesse d’embauche en CDI comme une promesse d’embauche en CDD doivent être préparées en tenant compte du contrat qui sera effectivement proposé au candidat. La nature du contrat doit donc être clairement identifiée. Dans le cas d’un CDD, une vigilance supplémentaire s’impose puisque ce contrat répond à des règles spécifiques, notamment concernant son motif, sa durée et son formalisme.

La nature et l’étendue de l’engagement de l’employeur dépendent du document envoyé. C’est précisément pour cette raison que la distinction entre offre de contrat de travail et promesse unilatérale est essentielle.

Pour une offre de contrat de travail, le moment auquel intervient la rétractation est déterminant.

La Cour de cassation indique qu’une offre peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. En revanche, lorsqu’elle est déjà parvenue au candidat, la rétractation survenue avant l’expiration du délai fixé par l’employeur – ou, lorsqu’aucun délai n’a été prévu, avant l’expiration d’un délai raisonnable – empêche la conclusion du contrat mais peut engager la responsabilité extracontractuelle de l’employeur.

C’est notamment pour limiter cette incertitude qu’il est utile d’indiquer clairement une date limite de réponse dans l’offre.

Ici, le niveau d’engagement est différent : l’employeur est engagé dès que la promesse est émise. Dans une véritable promesse unilatérale, l’employeur a déjà accordé au candidat le droit d’opter pour le contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée sont déterminés.

La révocation de la promesse pendant le délai laissé au candidat pour exercer son option n’empêche pas la formation du contrat promis si celui-ci décide de lever cette option. C’est une différence majeure avec l’offre de contrat de travail.

Les conséquences peuvent donc être importantes pour l’employeur. Même s’il se rétracte avant que le candidat n’ait accepté la promesse, ce dernier conserve la possibilité de lever l’option pendant le délai qui lui a été accordé. Candidat et employeur seraient alors engagés. Si l’employeur refuse finalement l’embauche, il s’expose à ce que cette rupture soit qualifiée de licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les conséquences indemnitaires qui peuvent en découler.

Pour l’entreprise, l’enjeu ne consiste donc pas simplement à disposer d’un modèle intitulé « promesse d’embauche ». Il faut savoir quel niveau d’engagement elle souhaite réellement prendre vis-à-vis du candidat et utiliser un document cohérent avec cette intention.

Cette distinction est d’autant plus importante qu’une promesse intervient généralement au terme d’un processus déjà avancé. À ce stade, l’objectif n’est plus de poursuivre les négociations, mais de formaliser clairement ce qui a été décidé entre les parties.

L’engagement ne concerne pas uniquement l’employeur. Une fois la proposition acceptée par le candidat, la situation change également de son côté.

Là encore, il faut tenir compte de la nature du document envoyé et des conditions dans lesquelles le candidat a manifesté son accord. Dans le cas d’une promesse unilatérale, la levée de l’option permet la formation du contrat promis.

Il faut donc distinguer plusieurs situations. Un candidat qui reçoit une proposition reste libre de ne pas l’accepter. Il peut également demander des précisions ou poursuivre les discussions lorsque certains éléments n’ont pas encore été définitivement arrêtés. C’est précisément l’une des raisons pour lesquelles l’entreprise doit éviter de confondre une phase de négociation avec un engagement définitif.

En revanche, accepter une proposition ferme n’a pas la même portée que manifester simplement son intérêt pour le poste. Une fois l’accord formalisé et le contrat formé, un désistement peut avoir des conséquences juridiques pour le candidat engagé.

Dans la pratique du recrutement, l’enjeu est aussi relationnel. Entre la proposition initiale et la prise de poste, la situation du candidat peut évoluer : contre-offre de son employeur actuel, autre opportunité, changement personnel ou hésitation sur les conditions proposées.

Un candidat peut demander à l’entreprise de formaliser par écrit les conditions de son recrutement, notamment lorsqu’un délai sépare la décision d’embauche de la signature du contrat ou de la prise de poste. Le fait que le candidat demande une « promesse d’embauche » ne détermine toutefois pas la nature juridique du document qui lui sera remis. Selon son contenu et le niveau d’engagement pris par l’employeur, celui-ci pourra notamment constituer une offre de contrat de travail ou une promesse unilatérale.

La période d’essai ne fait pas partie des éléments essentiels qui doivent nécessairement figurer dans une promesse d’embauche. Son absence dans la promesse n’empêche donc pas qu’une période d’essai soit prévue dans le contrat de travail.

Pour pouvoir être opposée au salarié, la période d’essai doit être expressément stipulée dans le contrat de travail.

La promesse d’embauche n’a pas vocation à reprendre l’intégralité du futur contrat. En revanche, les informations communiquées au candidat doivent rester cohérentes tout au long du processus de recrutement. Si une période d’essai est envisagée, l’employeur doit notamment éviter de laisser entendre au candidat qu’il n’y en aura pas pour finalement en prévoir une lors de la signature du contrat.

Cette vigilance dépasse d’ailleurs la seule période d’essai.

Si une entreprise annonce une rémunération, une organisation du travail ou certaines conditions lors de sa proposition, le contrat définitif ne devrait pas devenir le moment où le candidat découvre des différences importantes avec ce qui avait été convenu.

Pour le recruteur, une bonne pratique consiste donc à vérifier, avant l’envoi :

Promesse → conditions convenues → contrat de travail

Les informations essentielles doivent rester cohérentes tout au long de cette séquence.

Une promesse d’embauche intervient tard dans le recrutement, mais certaines difficultés trouvent leur origine beaucoup plus tôt : conditions du poste insuffisamment définies, rémunération non arbitrée ou encore absence de circuit clair de validation.

Plusieurs erreurs peuvent être évitées.

Une rémunération fixe déterminée mais un bonus « à définir » peut laisser ouverte une partie importante de la négociation. L’arrêt de la Cour de cassation de 2022 évoqué précédemment montre justement l’importance que peut prendre la poursuite des discussions sur la rémunération variable dans l’appréciation de la situation.

Avant l’envoi, l’entreprise a donc intérêt à s’assurer que les différents éléments du package ont réellement été arbitrés.

Le titre du document ne suffit pas à déterminer sa qualification juridique. Mais cela ne signifie pas qu’il soit sans importance de savoir ce que l’entreprise souhaite envoyer.

Utiliser systématiquement un même modèle de « promesse d’embauche », sans se demander quel engagement il matérialise, crée une ambiguïté inutile.

Combien de temps le candidat dispose-t-il pour se positionner ? Le délai de réponse du candidat doit être clairement mentionné. Une date clairement indiquée permet à chacun de connaître le calendrier attendu et évite de maintenir indéfiniment une proposition en suspens.

Discuter tardivement de la période d’essai, modifier le variable ou revenir sur une condition importante discutée pendant le recrutement peut créer une divergence entre les différentes étapes de l’embauche, et des insécurités juridiques.

Le contrat ne devrait pas servir à rouvrir des arbitrages que le candidat pouvait raisonnablement considérer comme terminés.

Enfin, le recruteur, le Consultant RH ou le futur manager n’a pas nécessairement le pouvoir d’engager juridiquement l’entreprise.

Le circuit de validation et de signature doit donc être défini avant que le document ne soit adressé au candidat. Ces différentes sources de risque figurent parmi les points identifiés dans les recherches préparatoires sur la promesse d’embauche.

La sécurisation de la promesse d’embauche ne commence pas au moment de rédiger le document. Elle dépend largement de la façon dont le recrutement a été organisé en amont.

Il existe donc plusieurs leviers pour éviter de perdre du temps au moment où l’entreprise souhaite concrétiser son recrutement.

La fourchette de rémunération, le budget disponible, le niveau du poste, le télétravail, la date de prise de fonction ou encore le nombre d’entretiens ne devraient pas être découverts au fil du recrutement.

Plus ces éléments sont clarifiés en amont, plus la décision peut être rapidement transformée en proposition.

Le dernier entretien ne devrait pas être suivi de plusieurs jours simplement consacrés à déterminer qui doit valider le recrutement.

Identifier dès le départ les décisionnaires et prévoir le circuit de validation permet de raccourcir cette dernière étape sans réduire le temps consacré à l’évaluation des candidats.

Il est également possible de gagner du temps sans anticiper la décision elle-même : disposer de modèles juridiquement validés, savoir qui signe et déterminer les informations nécessaires à leur préparation.

Une fois le candidat sélectionné et les conditions définitivement arbitrées, la formalisation peut alors être rapide.

La promesse acceptée constitue une étape importante, mais elle ne correspond pas toujours à une prise de poste immédiate. Un candidat en CDI peut, par exemple, avoir encore plusieurs semaines de préavis à effectuer.

Cette période fait déjà partie de l’expérience d’intégration. Informer le futur collaborateur des prochaines étapes, préparer son arrivée et maintenir le contact permet d’éviter qu’un silence prolongé ne s’installe entre l’acceptation et le premier jour.

La rapidité d’un recrutement ne consiste donc pas à précipiter chacune de ses étapes. Elle repose surtout sur la suppression des temps d’attente qui n’apportent rien à la qualité de la décision.

L’accompagnement d’un cabinet de recrutement ne s’arrête pas nécessairement à la présentation d’un candidat ou à l’organisation des entretiens. En intervenant comme intermédiaire entre l’entreprise et le candidat, le Consultant peut notamment contribuer à clarifier les attentes de chacun avant que la proposition finale soit formulée.

Chez Linking Talents, cet accompagnement peut porter sur la définition du besoin et du profil recherché, mais également sur le suivi des différentes étapes du recrutement, les retours après entretien et les échanges autour des conditions du poste.

À l’approche de la décision finale, le Consultant peut également identifier certains points susceptibles de bloquer l’acceptation : attentes salariales différentes de celles anticipées, disponibilité, date de prise de poste ou interrogation du candidat sur les conditions proposées.

L’objectif n’est pas de se substituer à l’entreprise dans son engagement ni à son conseil juridique dans la rédaction de documents nécessitant une analyse particulière. Le rôle du cabinet est avant tout de fluidifier la communication et d’éviter qu’un décalage entre l’entreprise et le candidat ne soit découvert au dernier moment.

Le suivi peut enfin se poursuivre après l’acceptation de la proposition et jusqu’à la prise de poste, afin d’accompagner cette dernière phase du recrutement.

La promesse d’embauche ne devrait pas être considérée comme une simple formalité administrative venant clôturer les entretiens. Elle matérialise le passage entre la sélection d’un candidat et l’engagement autour d’une embauche.

Sa préparation commence donc bien avant la rédaction du document. Poste clairement défini, rémunération arbitrée, conditions discutées, décisionnaires identifiés et circuit de validation préparé : lorsque ces éléments ont été anticipés, l’entreprise peut se positionner rapidement une fois son choix effectué.

C’est précisément là que réactivité et sécurisation peuvent aller de pair. Un processus bien préparé permet d’éviter aussi bien les semaines d’attente supplémentaires que l’envoi précipité d’une promesse dont certains éléments restent encore à négocier.